一、案件还原

某上市公司A曾于2016年以人民币4.3亿元收购了标的公司B的100%股权。业绩承诺方C承诺：标的公司2016年至2018年经审计的扣非净利润分别不低于400万美元、600万美元与1200万美元。由于标的公司2018年未完成业绩承诺，C应补偿公司1359.27万美元（折合人民币约9332.16万元）。但根据公告显示，上市公司A拟与原业绩补偿人C以及新业绩补偿人D签订《债务转移三方协议书》，约定D取得C持有的相关资产，此后由D承担对公司的业绩补偿义务。由于公告未披露D从C处取得资产的情况以及D的偿债能力,中证中小投资者服务中心（以下简称投服中心）通过发送股东函件方式，请上市公司说明新业绩补偿人D从原业绩补偿人C处取得资产的具体内容、相应金额以及是否存在产权瑕疵，同时建议上市公司A对D的偿债能力、经营情况以及信用状况等进行充分的尽职调查。

2021年3月31日，上市公司A以公告形式回复了投服中心的问题。上市公司补充披露了新业绩补偿人D从原业绩补偿人C处取得资产的情况，并表示上述资产以及D的其余资产均不存在查封、冻结等瑕疵情形，必要时均可用于偿还应付公司的业绩补偿款。此外，上市公司披露了新业绩补偿人D的主要财务数据，并表示D目前具备偿债能力。投服中心在本次行权中起到了督促上市公司释疑的作用，有利于保障投资者的知情权，同时有利于保护上市公司及投资者的合法权益。

二、案件评析

（一）资产收购需重视业绩补偿承诺变更

在上市公司重大资产重组过程中，业绩补偿承诺是一种常见的交易安排，主要指交易对方就未来一段时间内的经营业绩作出预测，并承诺如果标的资产在承诺期届满且实际经营业绩没有达到预期目标时，将向上市公司承担补偿责任。根据规定，除特殊情形外，重组方应当严格按照业绩补偿协议履行承诺。

但在实践中，时有业绩补偿承诺变更的情况发生，可能不合理地减少上市公司可得利益，增加上市公司获取业绩补偿的不确定性，进而损害上市公司或中小股东的合法权益。

（二）针对业绩补偿承诺变更的行权思路

具体来说，业绩补偿方案的变更可以分为变更承诺补偿人、变更补偿方式与变更补偿金额等，每一种变更都可能产生一系列连锁反应。针对变更承诺补偿人事项，投服中心主要关注新承诺补偿人是否具备足够的偿债能力，此次变更是否会增加上市公司收回补偿款的不确定性。针对变更补偿方式事项，例如用资产抵偿业绩补偿款的，投服中心主要关注是否物有所值，防止出现交易对方用质量较差的资产抵偿高额业绩补偿款的情况。此外，投服中心还关注抵债资产是否存在权属瑕疵，防止出现无法抵债的情形。针对变更补偿金额事项，投服中心主要关注变更承诺金额的原因，是否存在不合理调减业绩补偿款的情形。

广大投资者也应积极关注资产收购中业绩补偿承诺变更事项，及时行使股东权利。可以参考投服中心示范行权案例，通过参加股东大会、发送股东函件、参加媒体说明会及业绩说明会、网上问询等方式行使表决权、质询权、建议权、提案权等权利，做上市公司的“积极股东”，共同参与提高公司质量，分享公司成长红利，维护自身合法权益。